LOS GASTOS DE CONSTITUCION DE HIPOTECA; NUEVO FOCO DE CONTROVERSIA ENTRE DISTINTOS SECTORES DE LA SOCIEDAD Y EL DERECHO. ESPECIAL REFERENCIA AL IMPUESTO DE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS

Tal y como se preveía, la guerra estallada entre bancos y consumidores desde que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronunciase en Sentencia de 9 de mayo de 2013, declarando la nulidad de las clausulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, ha generado no pocas discusiones doctrinales en torno a la forma en que las Entidades Financieras han actuado con sus clientes en materia de falta de transparencia y abusividad en la contratación.

Tal y como se preveía, la guerra estallada entre bancos y consumidores desde que la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se pronunciase en Sentencia de 9 de mayo de 2013, declarando la nulidad de las clausulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario, ha generado no pocas discusiones doctrinales en torno a la forma en que las Entidades Financieras han actuado con sus clientes en materia de falta de transparencia y abusividad en la contratación.

La última parada de esta apasionante y controvertida lucha jurisprudencial, se ha dirigido a dirimir sobre cuál de las partes debería asumir los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario, referenciando como origen de esta nueva polémica suscitada, la Sentencia 705/2015 de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre de 2015.

En resumidas cuentas, en ella se resuelve que lejos de lo que establece la cláusula contractual en materia de gastos generados en la constitución del préstamo, ésta “no solo no permite una mínima reciprocidad en la en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante,….pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede reputarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca,…la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante…”.

En conclusión, el alto tribunal entiende que la cláusula es nula, y que no es el prestatario o cliente, quien debe asumir los gastos de forma exclusiva, sino que es más bien al contrario, al entender, que es el banco quien a fin de cuentas se beneficia de su existencia, por cuanto puede servirle a lo largo de la “vida” del préstamo como título ejecutivo en caso de impago o incumplimiento reiterado del usuario.

Sin embargo, es en esta total imposición de los gastos a los bancos, donde comienza a fraguarse la polémica en esta Sentencia, habida cuenta de que entre todos estos gastos, también se encuentra el pago de la cuota VARIABLE del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD), sobre el que afirma textualmente:

“…en el art. 27.1 de la misma norma (Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en adelante TRITPAJD) sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.”

Esta tesis, choca diametralmente contra la percepción que respecto de la tributación por la cuota variable del IAJD de documentos notariales en la constitución de préstamo hipotecario, mantiene la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, cuya doctrina al respecto ha venido entendiendo como sujeto pasivo por este hecho imponible, a la parte prestataria.

Así se desprende de la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, 158/2002 de 20 de enero de 2004, que  establece respecto del art. 29 del TRLITPAJD, que “este precepto señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que  insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente…solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas  -arts. 8ºd) en relación con el 15.1 del Texto Refundido aquí aplicable y con el art. 18 de su Reglamento- sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía…cuando el art.29 del Texto Refundido exige…el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, esta refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995, en el párrafo 2º de su art. 68 haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”

En este mismo sentido se pronuncia Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda, 1839/2001 de 27 de marzo de 2006, que reafirma lo expuesto en la citada arriba y que respecto de quien debe ser considerado sujeto pasivo, concluyen que no existe complicación en la interpretación de los preceptos que fijan quien debe ser tenido como obligado al pago de la cuota variable de IAJD en la escritura de constitución de préstamo, ni en el TRLITPAJD, ni en su Reglamento de desarrollo; teniendo en cuenta que éste último en su art. 68 párrafo 2º es certero en la delimitación del sujeto pasivo en estas situaciones.

Teniendo en cuenta esto, y partiendo del hecho innegable de comprender que el Reglamento se redactó para dar desarrollo a la Ley, no tendría sentido concluir otra cosa que no fuera que el legislador previó, que respecto de las escrituras de constitución de préstamo con garantía, tribute la parte prestataria por AJD.

Independientemente de las interpretaciones que quieran hacerse al respecto, entendemos que las mismas no pueden pasar por alto el respeto al principio de jerarquía normativa fijado en el artículo 1 del Código Civil, y que en su apartado 6º establece claramente al respecto, que “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.”

Y entendemos que la jurisprudencia aplicable para la determinación del sujeto pasivo del impuesto sobre AJD no puede ser la que establezca la Sala Primera del Tribunal Supremo, sino la Sala Tercera, que es la que tiene competencia funcional para resolver este concreto aspecto; y tal como hemos dicho, la indicada Sala Tercera lo tiene bastante claro, a la luz de las citadas resoluciones.

A modo de conclusión y dejando de lado el debate sobre la abusividad de la clausula contractual sobre los gastos de constitución de hipoteca, que no he pretendido que fuera objeto del presente artículo, hay que separar entre la imposición total y abusiva de todos gastos al cliente por parte de las entidades de crédito, del hecho de quien debe ser el sujeto pasivo del AJD; ya que este último (sujeto pasivo) es quien debe pagar dicho gasto por la constitución del préstamo. Y bajo mi punto de vista, y pese a que seguirá sometiéndose a debate en los próximos meses, el pagador deber ser en todo caso el prestatario.

Fernando Remolar.
Dereco Abogados.